La sentencia del TJUE de 24.10.2024 ha despertado un interés que me causa perplejidad. En mi opinión no aporta nada, enmarcándose en la línea de otros desgraciados precedentes (acuérdense de la doctrina Diego Porras) que sólo sirven para embarrar aspectos que nuestro ordenamiento jurídico trata con claridad, algo que, teniendo en cuenta que la Sra. Arastey estaba en el Tribunal, podía haberse evitado, con una respuesta mucho más sencilla y coherente.
El TJUE comienza recordando las definiciones de “empresa de trabajo temporal” y “trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal” de la Directiva 2008/104 (apartado 6) y referencia las normas aplicables del Derecho español en los párrafos 12 a 18. Y empieza el baile.
En el párrafo 41 nos dice que “Interpretar el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/104 en el sentido de que únicamente comprende a las empresas que, con arreglo a su Derecho nacional, disponen de una autorización administrativa previa para ejercer la actividad de empresa de trabajo temporal, por una parte, implicaría que la protección de los trabajadores diferiría entre los Estados miembros, en función de si los Derechos nacionales exigen o no tal autorización, y dentro de un mismo Estado miembro, dependiendo de si la empresa de que se trate posee o no tal autorización, y podría contravenir los objetivos de dicha Directiva, consistentes en proteger a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, y, por otra parte, menoscabaría el efecto útil de la citada Directiva, al restringir de manera excesiva e injustificada el ámbito de aplicación de esta”. Y acto seguido: “tal limitación permitiría que cualquier empresa que, sin disponer de tal autorización, pusiera a disposición de otras empresas trabajadores que hubieran celebrado un contrato de empleo con ella pudiera eludir la aplicación de la Directiva 2008/104” (párrafo 42).
Desconozco el tratamiento de la cuestión en otros países de la Unión pero el TJUE ha citado la normativa española y conforme a ésta es claro que las ETT son las únicas que pueden contratar trabajadores para ser cedidos (art. 43 ET). Cualquier otra empresa que haga tal cosa y no sea ETT incurre en una cesión ilegal. Y dado que las ETT requieren de autorización administrativa (art. 2 de la Ley 14/94), nuestro ordenamiento jurídico veta la posibilidad de que una empresa contrate trabajadores para cederlos a un tercero si no es ETT y, por tanto, si no cuenta con la correspondiente autorización administrativa.
Luego el riesgo que apunta el TJUE no existe en nuestro ordenamiento. El ámbito de la aplicación de la Directiva 2008/104, por lo menos en este país, es obvio que se circunscribe a las ETTs pues unicamente éstas pueden contratar a trabajadores para ponerlos a disposición de un tercero. La empresa que contrate para ceder y no sea una ETT comete cesión ilegal. Y, como es sabido, el trabajador objeto de cesión ilegal tiene derecho a incorporarse a la plantilla de la cesionaria, con iguales derechos, incluidos los salariales, que el resto de sus trabajadores (art. 43.4 ET), del mismo modo que el trabajador contratado por ETT tiene derecho a las condiciones salariales propias de los empleados de la usuaria (art. 11 Ley 14/94).
Sigue el TJUE: “procede señalar que incumbe al órgano jurisdiccional nacional comprobar si un trabajador ejerce sus funciones bajo la dirección y el control de una empresa usuaria o del empleador que lo contrató” (párrafo 50). Claro. Pero si el órgano jurisdiccional concluye que un trabajador está bajo la dirección y control de otra empresa distinta de su empleadora y ésta no es ETT declarará la cesión ilegal y, por tanto, no será precisa ninguna protección de la Directiva 2008/104, ni forzar ésta para que sea aplicable a empresas distintas de las ETTS, porque la equiparación salarial ya está garantizada en el art. 43.4 ET.
Tal vez merezca la pena recordar que las Directivas son disposiciones de resultado y que los Estados de la UE cumplen con el derecho comunitario si existe una adecuada transposición de las mismas al ordenamiento interno, esto es, si se realizan las adaptaciones normativas precisas para garantizar su efecto. Y nuestro Derecho interno tiene perfectamente garantizado el efecto de la Directiva 2008/104 pues sólo permite a las ETTs contratar trabajadores para su cesión, exige a las ETTs que cuenten con la debida autorización, garantiza que los derechos retributivos del trabajador cedido sean los mismos que los de la empresa usuaria y establece que cualquier empresa que no sea ETT y contrate para ceder comete cesión ilegal, supuesto en el que también queda garantizado el derecho del cedido a igual retribución que la que le correspondería como trabajador de la cesionaria.
Y culmina: “la Directiva 2008/104 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de «trabajo a través de empresas de trabajo temporal», a efectos de esta disposición, la situación en la que una empresa cuya actividad es celebrar contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores, con el fin de ponerlos a disposición de una empresa usuaria por un período determinado, pone a un trabajador a disposición de una empresa usuaria, cuando dicho trabajador se encuentra bajo la dirección y el control de esta última empresa y cuando esta, por un lado, le impone las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas, y, por otro, ejerce vigilancia y control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funciones” (párrafo 62, reiterado en la declaración final). Vamos, que la Directiva 2008/104, cuyo art. 1 nos dice que “se aplicará a los trabajadores que tenga un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal”, se aplica a lo que en nuestro país regula como empresas de trabajo temporal. ¿Para este viaje tantas alforjas?
En coherencia con lo anterior la respuesta del TJUE podía y debería haber sido mucho más sencilla: la Directiva 2008/104, en un ordenamiento jurídico que sólo permite a las empresas debidamente autorizadas como ETT contratar a trabajadores para cederlos a otra empresa, queda circunscrita a las ETTs, pues sólo éstas pueden llevar a cabo la actividad que integra la definición comunitaria de empresa de trabajo temporal.
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