En cumplimiento de la Disposición Transitoria única del RD 708/2015 las empresas deben comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social, antes del día 26 de enero de 2016, el código o códigos de convenio colectivo aplicable a sus trabajadores. La gestión se antoja sencilla pero esta semana pasada he invertido tanto tiempo en discutirla con asesores laborales que merece la pena detenerse un poco en ella.
El lío parece residir, cómo no, en la reforma del art. 86.3 por la Ley 3/2012 y las extrañas sentencias dictadas en su aplicación (¿?) a consecuencia de las cuales muchas empresas aplican a sus trabajadores, con el convenio ya extinguido, las mismas condiciones que si éste estuviera vigente.
Opino –con fundamento, pero no deja de ser una opinión– que las empresas deberían decir a la TGSS lo siguiente:
1. Empresas que están aplicando un convenio en vigor (o varios).
El supuesto menos problemático. Comunican cuál o cuáles son (sus códigos) y asunto ventilado. Aquí no hay discusión.
2. Empresas que no están aplicando ningún convenio.
Sí, aunque a algunos les parezca increíble, hay por ahí empresas que no aplican ningún convenio y que, para más inri, ganan dinero, tienen satisfechos a sus trabajadores y a sus clientes, arreglan tranquilamente quién tiene que venir este sábado y liquidan sin conflicto las horas extras de la semana pasada, … Igual no hay ningún convenio que las integre en su ámbito o igual lo hay y nadie en la empresa lo sabe o le importa lo más mínimo saberlo. En este caso se utilizará el código 60888888888888 (el designado para comunicar que no se aplica convenio alguno).
3. Empresas que aplicaban un convenio que cabía entender extinguido a tenor del art. 86.3 ET pero podría no estarlo porque tenía cláusula de ultraactividad.
Dado que la Sentencia TS de 17.03.2015 afirma la validez de este tipo de cláusulas aunque estén suscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma laboral, las empresas que se encuentran en esta tesitura seguirán aplicando el convenio, por mucho que haya transcurrido su plazo de vigencia y el año de ultraactividad, por lo que habrán de comunicar a la TGSS el código de dicho convenio.
4. Empresas que aplicaban convenio que ha perdido vigencia según el art. 86.3 ET y que no tenía cláusula de ultraactividad.
Aquí está la madre del cordero. Es el supuesto que más confusión genera. Para mí está claro: se debe comunicar a la TGSS que no se aplica convenio alguno (código 60888888888888). Me explico.
La Sentencia TS 22.12.2014 sostuvo la tesis de la contractualización del convenio extinguido. Lo hizo con la precariedad que se comenta en este otro post. Pero aceptemos la postura más radical: que dicha sentencia obliga a tener por contractualizadas las condiciones del convenio y que, por tanto, a día de hoy se tienen que seguir respetando.
Pues bien, precisamente porque las condiciones de los trabajadores (que siguen siendo las mismas ahora que antes de la extinción del convenio) derivan del “contrato de trabajo” (y no del convenio, como lo hacían mientras éste estaba en vigor), a la TGSS habrá que decirle que no se aplica ningún convenio.
Los asesores disconformes sostienen que si las condiciones que se aplican a los trabajadores son las del convenio debe comunicarse el código del convenio en cuestión. Creo que es un grave error. Ninguna sentencia ha dicho que el convenio extinto con arreglo al art. 86.3 ET sigue vivo. Algunas dirán que la empresa no puede variar esas condiciones sin seguir un procedimiento del art. 41 ET. Otras, como la referida del TS, que las condiciones están contractualizadas. Pero ninguna puede decir que está vigente lo que la ley declara que ha perdido vigencia porque contravendría la legalidad. Por consiguiente, aunque las condiciones continúen siendo las mismas ya no lo son por aplicación del convenio sino por otra razón. Y si tales condiciones no se mantienen por aplicación del convenio no puede comunicarse que se aplica el convenio. Las condiciones son iguales, sí, pero la razón de su mantenimiento ya no es el convenio.
En este caso están todas aquellas empresas cuyo convenio ha perdido vigencia ex art. 86.3 ET, hayan hecho alguna comunicación en tal sentido a sus trabajadores o no y hayan tenido litigio o no. Podríamos debatir si el mantenimiento “de facto” de las condiciones del convenio extinguido las convierte en condiciones más beneficiosas o no pero, sea cual sea la conclusión, no hay duda de que ya no se trata de condiciones impuestas por el convenio. Lo fueron en su día, pero no lo son ahora porque un convenio extinto no puede imponer nada.
Todo lo anterior se resume en una sencilla regla: si es Ud. un empleador que está aplicando las condiciones de un convenio vigente (porque está en su plazo de vigencia temporal o en ultraactividad), comunique a la TGSS su código; en cualquier otro caso, comunique que no aplica convenio alguno.
Está tutto 