Hace unos días se ha hecho pública la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2016 (rec. 2626/2014) que reconoce la cesta de Navidad como un derecho adquirido. Cuenta con voto particular de dos magistrados que no discrepan de la solución sino solo de su alcance (si debía circunscribirse a la cesta de navidad de 2012 o reconocerse con carácter general).
Los medios han dado cierta relevancia a la noticia: “El Supremo considera que las cestas de Navidad son un derecho adquirido del trabajador” (Abc, 10.12.2016); “¿Es la cesta de Navidad un derecho? No siempre” (Cinco días, 15.12.2016); “El Tribunal Supremo blinda las cestas de Navidad” (Cadena Ser, 12.12.2016); “El Supremo dicta que las empresas deben mantener la cesta de Navidad” (Expansión, 8.12.16); “El Supremo establece que las empresas no pueden dejar de dar cestas de navidad” (El Periódico, 10.12.2016); “El Supremo obliga a las empresas a mantener las cestas de Navidad a sus empleados” (eldiario.es, 8.12.2016).
Las reacciones al pronunciamiento del Supremo oscilan desde quienes consideran el pleito un despropósito y la sentencia propia de un país bananero hasta quienes ven en ella una nueva victoria frente al empresario opresor que no contento con quitarles la alegría pretendía dejar sin turrón y pacharán a los siempre sufridos trabajadores. De todo hay en la viña del señor pero ¿es realmente una sentencia beneficiosa para los trabajadores? Yo creo que no y pude confirmarlo la víspera de iniciar esta entrada.
1. La Sentencia.
La sentencia que comentamos es la del Tribunal Supremo de 21.04.2016 (rec. 2626/14). Una empresa asturiana (Mecalux) se fusiona con otra (Esmena), los trabajadores de esta última pasan subrogados a Mecalux que será a partir de entonces su empleadora. A finales de noviembre les comunica que, por la difícil situación económica, se ve obligada a suprimir la cesta de Navidad para el personal Técnico y Administrativo. No la suprime para el personal de Taller porque éstos se rigen por un convenio que recoge el derecho a la cesta de Navidad.
El Tribunal hecha mano de la doctrina de la condición más beneficiosa (CMB), argumenta cómo concurren todos los requisitos habituales para entender que constituye una CMB y dado que este tipo de condiciones no pueden suprimirse unilateralmente por el empresario, declara el derecho de los demandantes (el personal Técnico y Administrativo que no tenía la cesta en convenio pero se le venía entregando) a recibir la cesta de Navidad.
Merecen destacarse, por lo que luego diré, las siguientes consideraciones: “Es patente la voluntad inequívoca de la empresa (…) de conceder este beneficio (…) hasta el punto de que todos los años el Departamento de Recursos Humanos elaboraba la lista de beneficiarios y la remitía al Departamento Comercial, que adquiría el producto y lo enviaba al almacén, se informaba al personal de que ya estaban dispuestas las cestas y las recogían en el almacén de la empresa, participando el Comité de Empresa en la elección de la calidad de los artículos. Dicho beneficio se hacía constar en la oferta de empleo efectuada por la empresa al personal técnico. El citado beneficio venía siendo disfrutado desde tiempo inmemorial, de forma persistente -se concedía todos los años- y en las mismas condiciones.”
2. El principio de la condición más beneficiosa.
No comparto las críticas a esta sentencia del TS. Ni es un despropósito, ni es “bananera”, ni constituye nada anómalo. De hecho, es una conclusión naturalmente derivada de aplicar la doctrina de la CMB.
Aunque la casuística ofrece respuestas muy diversas cuando toca pasar de la teoría a la práctica, juzgados y tribunales coinciden en la definición teórica de la CMB. Así, hay CMB si concurren los siguientes requisitos:
1) Que estemos ante una ventaja o beneficio que mejora las condiciones establecidas en la Ley y el convenio.
2) Que esa ventaja o beneficio tenga un objeto lícito.
3) Que exista una voluntad inequívoca en el empresario de conceder esa ventaja, voluntad que podrá ser expresa o tácita.
Como pueden hacerse a la idea la madre del cordero reside en las CMB tácitas ya que lo tácito dista mucho de ser inequívoco. Así que, en estos casos, hay que indagar si la circunstancia se reitera (aunque “no es la mera persistencia en el tiempo la que crea la CMB”, como se han hinchado a repetir los tribunales) y si esa habitualidad, persistencia, continuidad y mantenimiento en el tiempo son indicativas de una querencia inequívoca de conceder la ventaja. De concluir que sí, la CMB se incorpora al nexo contractual (al modo de “acuerdo contractual tácito”, dice el Supremo) y no cabe suprimirla por decisión unilateral del empresario.
3. Valoración sobre la doctrina de la CMB.
Yo esto de la CMB tácita y su distinción de la mera liberalidad nunca lo he visto claro. Entender que la empresa tiene la obligación de poner chicles a disposición de los trabajadores porque “siempre” ha habido una bandeja de chicles en la oficina, que tengo derecho a largarme una hora antes los viernes porque lo vengo haciendo así desde hace dos años, todos lo saben y nadie me ha dicho nada, que puedo exigir un lote de toallas cuando nazca mi hijo porque “siempre han dado toallas”, o que a los jubilados de Jetrofox S.A. hay darles una caja de vino y un décimo de lotería porque así se ha hecho las veintidós navidades anteriores son cosas que me chirrían.
Ojo. Si la provisión de chicles, la menor jornada del viernes, el lote de toallas o el vino y el décimo de lotería figuraran en la ley, en el convenio, en un pacto de empresa, en el contrato individual o en cualquier otro documento, bien suscrito entre trabajadores y empleador, bien elaborado unilateralmente por la empresa, no hay cuestión. El problema es que la CMB tácita, por definición, no cuenta con manifestación expresa. La supuesta voluntad inequívoca se deduce de la mera reiteración. Y cada vez que los tribunales afirman que existe una CMB, por mucho que digan que la mera persistencia en el tiempo no basta sino que es precisa una voluntad inequívoca, lo cierto es que concluyen en que tal voluntad se da por la mera persistencia en el tiempo.
La sentencia que comentamos, en su loable afán por buscar un apoyo mayor a la simple reiteración temporal, nos dice (véase párrafo transcrito en el punto 1) que no sólo había continuidad en la práctica empresarial sino que ésta requería de actos positivos para llevarla a cabo (hacer la lista, adquirir los productos, informar al personal, …). Salvo la mención a que el beneficio se hacía constar en las ofertas de empleo (nunca he visto una oferta así, ya me gustaría ver ésta), que constituiría una declaración expresa (luego ya no sería CMB tácita), el resto de esos actos no indican otra cosa que, en cada navidad en que se entregó la cesta, la empresa tenía voluntad inequívoca de darla, pero no veo por qué demuestran una voluntad inequívoca de darla al año siguiente.
Una cosa es la regla de Rita (“Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita”) y otra muy distinta la regla, que aquí me invento, de Javier (“San Javier, Javier, me deberás mañana lo que me diste ayer”). Ningún problema con la primera: no cabría exigir la devolución de los chicles masticados, las toallas, las cajas de vino o las horas de viernes ya disfrutadas bajo aquiescencia empresarial (Rita). Pero de ahí a obligar que siga habiendo chicles, toallas, cajas de vino y tolerancia en la salida de los viernes (Javier), hay un trecho.
Esto de acoger CMB con generosidad (postura aparentemente pro operario) puede terminar produciendo efectos adversos sobre los trabajadores. No quiero dar besos por decreto (ni siquiera recibirlos), nadie lo quiere y la empresa, a buen seguro, tampoco. Así que ¿qué creen que pasará con aquellas empresas que hoy, mañana o dentro de tres meses pretendan tener un detalle con sus trabajadores? Yo no tengo que hacer hipótesis porque ya sé lo que ha pasado, por lo menos con una, cuya llamada me ha empujado a hacer esta entrada. Empresa vasca, unos 250 trabajadores, dejó de entregar cesta de Navidad hace algunos años pero este ejercicio ha recuperado cifras, prevé incluso mejorarlas el próximo y quería hacer partícipes a sus empleados de la buena marcha recuperando la cesta. Pero leen las noticias y preguntan «¿si damos cesta este año y en el futuro no vamos bien tendremos que seguir dándola?» A ver quién es el abogado que responde que no, que no hay problema. Está claro es que a quien nunca ha dado cesta o ha dejado de hacerlo hace años no se le puede reclamar (incluso aunque se considerase una CMB en su día, desapareció del nexo contractual y habrá prescrito la acción) pero si comienza a darla … eso ya es otro cantar.
Como uno tiene su corazón, además de las referencias a la sentencia aquí comentada, rápidamente informé que la STS de 31.05.1995 (rec 2384/94) también se ocupaba de un caso en que se retiró la cesta de Navidad después de varios años entregándola y se dijo que constituía una mera liberalidad y no una CMB. Y me respondieron “ya, pero esa sentencia tiene más de veinte años y la otra es de hace nada”. Entonces les dije que una bien reciente, la STS 12.07.2016 (rec 109/15), considera bastante para rechazar la CMB que se indique a los trabajadores que la empresa se reserva el derecho de suprimir o modificar la condición en cuestión. Y me respondieron “ya, pero eso es muy feo, parece que en lugar de un regalo estamos lanzando una amenaza, qué mal rollo, a saber si el Comité nos monta un pleito por poner eso”.
Bueno, pues que la sentencia comentada está muy bien, para los que la han ganado, pero hay doscientos cincuenta trabajadores cerca de aquí que iban a tener cesta y se quedan sin ella. Y el panorama puede ser igual para cualquier otra ventaja que las empresas quiera dar en este momento y no estén seguras de poder mantener en el futuro. Mucho me temo que los afectados serán miles. Eso sí, no podrán contarse porque no se les va a quitar nada, simplemente no se les dará.
Está tutto 